国际工程合同DAB方式面面观

 争议解决方式是以特定的方式和程序解决纠纷或争议、恢复社会平衡和秩序的活动和过程，对争议解决方式的研究一直是法律界、工程界和经济界人士讨论的热门话题。FIDIC国际工程合同DAB（Dispute Adjudication Board）争议解决方式是近年来国际工程领域的“一颗璀璨明星”，在国际工程实践中得到了广泛应用并取得了巨大成功。 

    一、DAB——新型争议解决方式 

    纠纷的解决根植于社会的实践。对于国际工程合同来讲，它具有程序复杂、履约时间长、管理难度大、合同当事人多等特点，涉及大量的技术、法律和商务问题，使得争议的解决十分棘手。这些争议如果得不到及时有效的解决，不仅影响工程的质量、工期和安全，而且会使合同当事人矛盾激化。为此，国际工程界和法律界人士进行了长期不懈地探索，除了传统的调解、仲裁和诉讼解决方式外，目前在工程实践中还出现了一种新的独具特色的争议解决方式——DAB方式。 

    DAB方式来源于FIDIC国际工程合同。FIDIC合同自1955年颁布以来，先后经过四次修改。尤其在争议解决方式方面发生了很大变化，先后经过工程师决定、DRB（Dispute Review Board）建议和DAB裁决等阶段，最终产生了目前的DAB方式。FIDIC合同1999年版对DAB方式的程序、内容及要求作了如下规定： 

    （一）DAB争议裁决委员会的任命 

    DAB方式由工程项目合同双方在投标书中规定的开工日期28日前，联合任命一个DAB，三方签订争议裁决协议书。DAB由具有相应资格的一名或三名人员组成，如果人数没有规定且双方没有另行协议应由三名人员组成。双方均应推荐一人，报他方认可，同时商定第三位成员，此人应被任命为 DAB主席。DAB成员不论是一人或三人，每个成员都必须得到合同双方当事人的认可，每位成员必须独立于各当事人，以保证其行为公正。DAB成员的报酬由双方平均支付。DAB成立后，业主和承包商不能单独终止任命，除非双方具有协议或者DAB任期届满。 

    （二）提交争议 

    提交DAB前，争议双方应在规定时间内将争议通知或索赔报告并附所有证据与资料向工程师报告，工程师应在42日内做出决定，争议任何一方若不满意决定，可以书面报告书形式提交 DAB，委托DAB做出裁决，并将副本送交另一方和工程师。 

    （三）现场调查、召开听证会 

    DAB在收到报告书及证据材料后，到施工现场开展调查研究，召开争议双方意见听证会。意见听证会后，DAB内部召开秘密会议，研究争议解决方案。 

    （四）做出决定 

    DAB应在84日内或双方认可的期限内提出决定，业主或承包商任何一方不满意裁决决定，可在28日内，将不满决定通知另一方，否则任一方无权着手争议的仲裁。28日内未发出不满通知，该决定则成为最终的对双方均具有拘束力的解决方案。 

    （五）决定执行与仲裁 

    对决定不满的任何一方可在规定日期内通知对方并将争议提交仲裁。对于双方均表示同意，但之后又有一方不执行的，另一方可根据未遵从DAB决定条款就对方当事人的违约行为申请仲裁，DAB决定应作为仲裁的依据。 

    二、DAB与其他争议解决方式的比较

    工程合同争议解决方式主要有和解、调解、仲裁和诉讼等，前三种被称为非诉讼解决方式，后一种称为诉讼解决方式。DAB方式属于非诉讼解决方式的范畴，具有独特的功能与特点，与和解、调解、仲裁和诉讼等方式有截然的区别与密切的联系。 

    （一）DAB与和解方式 

    和解是工程争议当事人在自愿友好的基础上，互相沟通，相互谅解，从而解决争议的方式。工程合同发生争议时，当事人为了维护自身的利益，首先应考虑通过和解的方式解决争议。DAB方式与和解方式的主要区别在于：首先，DAB方式是中立的第三方解决纠纷，而和解是双方自行解决。其次，和解在形式和程序上比较随意，由当事人自行谈判，而 DAB方式有严格的程序和要求，对DAB成员有较高的资格条件和规范制约。第三，和解协议对当事人没有约束力，如对协议有异议可随时诉求于其他救济方式； DAB决定对争议当事人有约束力，除非当事人在规定时限内提出异议。DAB与和解方式都是非诉讼纠纷解决方式，目的是为了实现争议解决的互利与双赢，是比较友好的争议解决方式。 

    （二）DAB与调解方式 

    调解是第三人依据一定的程序和规范，通过摆事实，讲道理，促使合同当事人双方互相作出适当让步，平息争端，自愿达成协议，以求解决争议的方法。DAB与调解方式的主要区别在于：首先，对第三方裁决人员的要求不同。 DAB方式对其成员有严格的资格和规范约束，而调解人员没有具体的资格和规范要求。其次，程序和要求不同。DAB方式有其独特的程序和要求，而调解因形式的不同对程序的要求也不同，一般比较随意，没有严格的规范性。第三，解决纠纷的方式不同。DAB方式一般在工程开工时即成立，对纠纷的出现有预防作用，而调解是在纠纷出现后才启动救济方式。第四，决定的效力不同。调解方式形式众多，有民间调解、行政调解、仲裁调解、法院调解等，其调解协议的约束力因形式不同而不同，法院调解、仲裁调解的调解协议对当事人有约束力，民间调解一般不具有约束力。而DAB决定一经做出即对当事人有约束力，除非当事人在规定时限内提出异议。DAB与调解方式是在第三方的主持下解决纠纷，都具有简易、迅速、成本低廉等特点，有利于当事人建立友好合作关系。 

    （三）DAB与仲裁方式 

    仲裁是根据当事人的合意 （仲裁协议），把基于一定的法律关系发生或将来可能发生的纠纷处理委托给法院以外的第三方进行裁决的纠纷解决方法或制度。 DAB与仲裁方式的主要区别在于： 

    首先，仲裁正规，仲裁一般都制定有较严格的仲裁法，而DAB方式是非正式的纠纷解决方式，一般没有严格的法律规定。 

    其次， DAB成员与仲裁员的选聘方式不同。DAB成员必须由当事人双方共同选择、共同聘任，而仲裁如果约定有三名仲裁员组成仲裁庭，应当各自选定或者各自委托仲裁委员会主任指定一名仲裁员，第三名仲裁员即首席仲裁员由当事人共同选定或者共同委托仲裁委员会主任指定。DAB成员可随时终止任命，而仲裁一旦提交，无特殊事项，仲裁员不可以随时终止任命。 

    第三，提请要求不同。仲裁必须有仲裁协议，否则无权管辖。而DAB在工程开工时即成立，出现争议随时可提请DAB裁决。 

    第四，程序与内容不同。DAB方式参照仲裁方式进行裁决，又有其独特性，如现场调查、听证等，而仲裁仅仅依照书面证据做出裁决。 

    第五，DAB方式具有预防性，DAB成员要定期到工程现场勘察访问，将争议消灭在萌芽之中，而仲裁是出现纠纷后才启动解决争议方式。 

    第六，仲裁决定的约束力比DAB决定强，仲裁一经做出即具有终局效力，仲裁一裁终局，不得复议和上诉，而DAB决定有一定的除斥期间，对DAB决定不满可以提请仲裁或诉讼。 

    第七，费用与报酬不同。仲裁主要由败诉方承担仲裁费，而DAB成员报酬由合同双方分担，并负责DAB成员履行义务所发生的合理费用。DAB与仲裁方式都是第三方解决争议方式， DAB方式曾被誉为“准仲裁”。 

    （四）DAB与诉讼方式 

    诉讼是指合同当事人依法请求司法机关行使审判权，审理双方发生的争议，作出裁决，由国家强制力保证实现其合法权益的司法活动。DAB属于非诉讼纠纷解决方式，与诉讼方式的主要区别在于：首先，启动方式不同。DAB方式在工程开工前即成立，既解决纠纷又起到预防作用，而诉讼方式是事后启动、事后审理。诉讼方式要求当事人依法选择有管辖权的人民法院，并须遵照级别管辖和专属管辖的规定，而DAB方式依当事人意思自治为根本，不存在强制管辖问题。其次，审理要求不同。诉讼方式以书面审理为主，而DAB方式需到现场调查、听证。DAB方式具有严格保密性，而诉讼方式一般公开审理，对当事人的商业秘密保护有较大影响。第三，依据标准不同。诉讼必须按照法律、法规的规定裁判案件，即以事实为依据，以法律为准绳，而DAB方式不仅依据法律规范，而且参照技术标准，在证明标准上比诉讼方式低。第四，救济途径不同。对诉讼裁决有异议的，当事人可上诉或复审，而 DAB决定不存在上诉或复审问题，但在规定时限内可以提请仲裁或诉讼解决，仲裁或诉讼可以确认或否定DAB决定。第五，裁定约束力不同。DAB方式以当事人意思表示为根本，约束力较弱，而诉讼方式以国家强制力为基础，对当事人约束力强。第六，影响效果不同。诉讼方式一般时限长，成本高，DAB方式快捷及时，费用低廉。诉讼方式裁决结果胜负分明，关注的是案件审理的合法性与正当性，DAB方式为实现双方共赢，关注的是工程进展，双方关系以及各自的利益需求。 

    三、国际工程合同选择DAB方式的科学合理性 

    现代社会中的纠纷类型复杂多变，这就要求针对不同类型的纠纷提出适当的争议解决方式，一方面可以使国家和社会合理地分配和利用资源，特别是司法资源，另一方面为纠纷当事人寻求适宜的纠纷解决方式提供更多的选项。工程合同争议解决方式的选择体现了民事程序的选择权。所谓民事程序选择权是当事人在法律规定的范围内，选择纠纷的方式。在诉讼过程中选择有关程序及与程序有关事项的权利。在现代社会，随着社会经济情势之急速变迁，民事纠纷之质与量多异于往昔，且在形态、内容上趋于多样化、复杂化。因此，应就关涉该人利益、地位、责任或权利义务之程序利用及程序进行，赋予相当之程序选择权，借以实现、保障程序关系人之实体利益与程序利益。民事程序选择权必须以存在两种以上的功能相当的程序机制为前提，尊重当事人的意思自由，对当事人进行程序上的关怀，鼓励当事人选择对自己有利的程序，实现利益的最大化。每一种争议解决方式都有其优缺点，他们适合于不同的环境要求。行使民事程序选择权也就成为一个科学决策的过程。 

    在各种争议解决方式中，虽然目前仲裁和诉讼仍是主导中国工程建设合同纠纷解决的主要方式，但在国外已经发生了很大变化。 

    首先，诉讼方式已经越来越缺乏吸引力。据美国一项对400家大型公司的调查，70％以上的受访者认为诉讼时间过长，40％的受访者认为诉讼费用太高。甚至有人认为，“如果你走上法庭，就不是胜利者。高额的法律费用还不仅仅是其中的一部分。诉讼是漫长且反反复复的。法律体系是深不可测的，没有任何效率可言”。这些看法虽然有失偏颇，但诉讼的迟延和高昂的费用已使诉讼方式在工程合同争议解决中失去其主导地位。加之合同当事人分处不同国家或地区，政治、经济、文化背景各不相同，有的国家或地区的司法人员对本国或地区的当事人具有保护倾向，致使工程合同当事人越来越不愿意将纠纷提交给一个他们并不熟悉的法院或法官来审理。 

    其次，仲裁方式已经不再被认为是一种廉价高效的解决争议手段。传统工程合同争议解决方式主要是仲裁，被看作是“不存在不良声誉”的争议解决方法，但近几年，由于仲裁被过度地司法化以及当事人在仲裁过程中的紧张、对抗态度，使得当事人经常处于尴尬的境地，严重伤害了合同双方的合作关系。仲裁既伤和气又消耗精力，还要支付高昂的仲裁费和律师费，有时两败俱伤，风险很大，这与当事人追求经济利益最大化的目标相距甚远，也无法满足当事人的最大利益。 

    第三，和解与调解方式很难使争议当事人达成协议。虽然理论上讲，最糟糕的友好解决，也胜过最好的仲裁和诉讼。但工程合同争议索赔涉及双方的经济利益。有数据统计，由于国际市场的激烈竞争，工程建设的利润率仅有3—4％左右，而索赔给承包商带来的利润可达10％左右。可见，索赔是工程项目获得利润的最大空间。利益的驱使使得合同双方往往各不相让，很难达成一致，因此，协商解决争议的成功率很低。而在调解方式中，作为第三方介入争议的调解人往往由于对争议问题的把握不全面、不深刻，使其难以提出适当的解决方式。由于调解与和解协议缺乏法律约束力，当事人常常以此作为拖延战术，致使矛盾日益激化，不能得到根本性解决，甚至妨碍工程项目的正常竣工。 

    基于上述分析，在选择争议解决方式时必须进行改革和创新，这个改革和创新需要围绕以下方面开展： 

    1、明显减少费用开支；

    2、减少最终解决争议的延误；

    3、保护现有商业关系和市场信誉；

    4、比诉讼应用更广泛的解决方法；

    5、有效地利用司法资源和社会资源。 

    上述改革要求在DAB方式中得到了充分体现。DAB方式在工程契约签订时，即组成委员会，当时双方关系良好，对于委员之人选不致产生争议，从而不致造成程序上的迟延。DAB方式具有防微杜渐，消弭争议于无形；减轻财务负担；工程专业性加强等优点。由于它高效、低廉、及时、公正且有约束力，在国际工程项目纠纷解决中被作为明智的选择得以推广使用并取得巨大成功。 

    四、大力倡导DAB争议解决方式 

    在现代社会，不同的争议解决方式之间存在着相互协调和衔接关系。对于单一工程合同争议来说，没有必要使用所有的争议解决方式，既消耗精力又浪费时间，而应该从最低的预防措施人手选择合适的方式，有针对性地解决矛盾。鉴于DAB方式的功能与特点以及已取得的初步成效，在我国工程建设领域可大力倡导DAB方式，妥善处理DAB与其他方式之间的关系，建立一个程序衔接、功能互补、高效和多元化的纠纷解决机制。 

    （一）充分认识DAB方式存在的客观必然性。 

    DAB方式的出现是市场经济发展的结果，也是工程建设领域长期实践的结果，它的产生与存在有其客观必然性，它弥补了传统工程解决方式在功能上的不足，具有现场性、程序性、预防性、保密性、效力性等特点，有利于平衡合同当事人的利益，解决工程纠纷，维护工程承包市场秩序。 

    （二）确立DAB方式在纠纷解决中的地位和价值。 

    从纠纷解决角度来说，纠纷本身就是权利之间的冲突，选择权利解决或救济的方式是为了权利的实现和维护。DAB方式与诉讼审判等方式一样都具有解决纠纷、适用法律或规范、维护社会秩序的功能，具有同等的价值与地位，相互之间不存在任何的从属关系，都是法制建设的重要内容，各自占有一席之地。要保持DAB与仲裁、诉讼等方式的衔接与协调，合理调整各种方式之间的关系，完善相应的程序规则等法律规定，充分发挥各自的功能与效用，满足当事人的诉权请求。 

    （三）建立DAB方式的运行机制。 

    首先要明确DAB方式的适用范围。DAB一般适用于合同金额较大、施工期限较长的大型或特大型工程项目，中小型项目应用DAB难免造成浪费，因为 DAB方式需要承担一定的成员报酬及调查访谈费用。其次要建立以合同为中心的现代工程管理模式，提高合同意识，规范业主、承包商和现场工程师的行为，明确各方职责，为DAB成员充分介入争议提供环境和条件。第三，赋予DAB方式法律效力，增强 DAB方式解纷救济的能力，推动 DAB方式在工程建设行业的广泛使用，促进我国工程承包企业在国际市场快速有效发展。 

    作为中立第三方的DAB方式在FIDIC合同中首次提出，目的是为了避免耗时费钱的国际仲裁和诉讼，公正合理地解决争议，寻求双方友好合作关系。DAB方式有其严格的程序要求，与仲裁、诉讼等方式有着截然区别和密切联系。国际工程合同选择DAB方式有着客观必然性和科学合理性，这是国际工程界多年实践经验的总结和集体智慧的结晶，也是工程领域纠纷解决理论科学发展的结果。大力倡导DAB争议解决方式，确立其在纠纷解决中的地位和价值，有助于更好地与国际市场接轨，推动我国工程承包企业健康、规范、有效地发展。