工程合同法律风险及应对

合同是企业从事经济活动取得经济效益的桥梁和纽带，企业实践证明，财富的一半来自合同，但在市场交易频繁的同时，伴随而来的合同风险也越来越多。一些企业缺乏合同签订的一些基本知识和方法，加之防范合同法律风险的意识不强，在金融危机下更容易受到伤害。为了“防患于未然”，降低金融危机下的企业运营中的合同法律风险，笔者结合合同管理工作中发现的一些问题，就一些常见的合同法律风险，以及在合同签订前、合同签订时及合同履行中这一系列过程中需要注意的事项及防范对策作相关分析，以期引起各企业的重视。 

    金融危机下合同管理工作存在的一些问题     

    1、依法签约意识不强，风险意识较差     

    在目前金融危机背景下，客户数量减少、需求降低，不可避免会影响到企业的订单数量。部分企业的法定代表人或相关负责人，对合同风险理解不够深刻，风险意识差。为了在经济不景气的情况下提高企业效益，签约前往往疏于对交易对象的资信情况的调查了解，没有审查对方的法人营业执照、自然人身份证、授权委托书，是否具有签约主体资格并及相应的履约能力。还一些企业没有建立有效的合同管理制度，不重视合同保管，致使合同原件丢失或仅保存一些复印件，随意加盖、出借、出让合同印章或盖有印章的空白合同书等，这些做法均存在非常大的合同风险。     

    对合同签订或经办人员的相关授权不明也是容易引起纠纷的原因之一。有的企业超过应有的权利范围对外签订合同，有的一般员工未经授权也对外签订合同，有的在办理授权时对授权事项、授权权限及授权期限三大要素没清楚列明，被不法分子钻了空子。由于司法实务中对证据认定规则以及民事责任归属确认都有较明确规定，而这些规定，对授权不明人员所订立的合同所致的结果，往往对企业不利。     

    2、没有书面合同，合同形式不规范、条款过于简单、模糊     

    金融危机下，一些企业为了提高效率，拉住客户，仅凭交易对方的电报、电话、传真件、发货通知单等，就轻易开始了交易行为，对签订正式的书面协议不太重视。有的随便打个便条作为凭据，有的虽然也采用了合同文本，但碍于关系或急于推销并没有按规范程序操作，最终合同形同虚设。这些做法都面临很大的法律风险。特别是在金融危机形势下，材料、产品价格波动剧烈，加上一些企业资金缺乏，毁约的可能性加大，一旦在履行中出现争议或一方失信，就会引起合同纠纷。不签订合同，看似省事，却？使得发生纠纷后需要更多精力来处理。因此，尽管目前一些企业交易量下滑，希望多签订单的愿望很迫切，但订立一份作为证明当事人当初合意证据的合同，对企业降低合同风险是至关重要的。 

在当前违约风险加大的情况下，如果所签合同条款不明确、不具体，含义模糊、笼统，约定过于简单，无疑存在较大合同风险。如有的约定“以合同法解决争议”“由违约者承担违约责任”等，这样的条款等于没有约定，达不到约束双方权利、义务的效果。有的合同名称与内容性质不相符，有的合同条款前后矛盾，履行中易出现理解上的争议或分歧。一些合同简单地以“协议书”、“意向书”等作为合同名称，而根据我国现行法律规定它们的意思是不同的，所表达的法律效力也不同。合同成立不同于合同的生效，合同一般自成立之日起生效，但合同成立有签字、盖章、签字或盖章、签字并盖章等几种约定方式，不仔细加以注意，就会使合同落款格式有缺陷，为合同效力埋下隐患。另外，合同没有对可能出现的纠纷作出预防，也是发生纠纷后陷于被动的原因之一。     

    3、合同的主体资格或效力方面存在问题    

    合同主体最好是独立法人，这不仅表明其有完全的合同主体资格，也表明该主体具有独立承担民事责任的能力。但在当前金融危机的严重影响下，客户数量减少，企业订单锐减，如果仍坚持这一做法，无疑对企业扩大销售提高效益不利。当前许多合同只能同不具备法人资格的客户签订，这也是退而求其次的办法。根据我国的《合同法》、《民法通则》等法律法规及相关司法解释的规定，法人的分支机构有了法人的授权委托可以对外签订合同，而作为法人的职能科室是无权对外签订合同的。被吊销、注销营业执照，或者年检未通过的企业不是合法的市场交易主体。另外，一些合同没有明确设定合同的效力期限，这也给合同安全埋下了隐患。 

    合同效力是合同得以切实履行的前提和基础。一些企业为了利益最大化，有意、无意不依法订立合同，致使一些合同一诞生便面临着无效、未生效或可能被相关机构撤销或变更的命运。如名为房屋赠与实为房屋买卖协议，劳动合同中“出现工伤概不负责”的“生死协议”等因违反法律规定属无效合同。有些法律规定或合同约定须经批准、登记、备案或公证才生效的合同，因疏忽或认为没必要而未办理相应手续的，订立的合同是未生效合同。     

    4、合同履行过程中信息沟通不畅，监控制度不完善 

合同履行是整个交易的中心和关键。合同履行的不好，合同目的就不能很好的实现。一个交易往往要经过企业多个部门的配合，有的企业部门之间各自为政，出了问题相互推诿。相互之间配合不协调，得合同意图在合同里不能充分体现，对履行中发现的问题也不能及时加以改进。    

    在当前金融危机背景下，出现了较多的倒闭、破产、停业等经营困难的企业，一些已订立的合同出现履约困难。在这种情况下，有的企业对交易对方严重违约的合同，不及时向对方提出催告或解除，也不及时追究违约责任，听之任之，使得自身权利超过时效，得不到法律有效保护。客观情况发生重大变化时，没有及时向对方主张变更或解除合同，最终把自己推向不利位置。     

    金融危机下企业应对合同风险的三大策略 

    1、订立合同前，要注意搞好调查     

    在目前经济大环境不好的情况下，企业在经济交往中更需要加强风险控制意识，不能凭感觉拍脑袋来交易，必须注意防范法律风险发生。这是保证一份合同在签订后得以顺利履行的前提和基础。有的企业签合同前，不注意调查研究，不注重收集信息，一听有利可图，不进行细致全面的分析判断，脑袋一热，就签了合同。结果在实施过程中，发现于己不利的情形，才觉上当受骗。如2009年元月，某建筑公司下属配件门市部仅凭某公司预先支付的1万元预付款，便草率与之签订了50万元的供货合同。发货后，对方迟迟不付货款。无奈起诉到法院，开庭时得知该公司受金融危机影响，合同签订前就因资不抵债向法院申请破产。法院遂终止案件审理，50万元货款基本要回无望了。因此，签定合同前一定要慎重，要做好几方面的审查工作：合同主体资格的有效性问题。审查对方主体资格时，不仅要查看其《企业法人营业执照》，而且注意审查在订立合同时对方是否已经超过经营期限，同时查看其是否通过年检；经营资格适应性的问题。审查对方的注册资金情况、经营范围、经营方式及商业信誉等，防止对方签订合同后不具备相应的履行能力；可经营合法性的问题，目前司法实践对超过经营范围的合同不再一律认定无效，除非是属于限制性经营、特许经营以及法律、行政法规禁止性经营等范围；企业经营状况如何。包括资金链是否完整、实际盈利情况、经营状况、抗风险能力等，只有在对主体资格、经营范围、资信及经营状况等全面了解的基础上才能做出正确的决定。 

     2、订立合同时，要注意形式规范，内容全面具体    

    目前，企业资金普遍紧张，一些企业趁机钻合同空子，以便赖账不还。如果合同签订的不完备、规范，就会给赖账者以可乘之机。在一起建筑工程合同纠纷中，双方在结算工程价款问题上产生矛盾。原因在于甲方提供的合同书上工程单价为“70元/平方米”，乙方提供的合同书上价款为“170元/平方米”，双方各执一词，对簿公堂，结果令法官也真假难辨。纠纷的根源就在于签合同时不注意大写，给造假者以可趁之机。 

    因此，一份好的合同要做到：其一，规格条款：要对各型号产品的具体规格做出说明，避免出现差错。其二，质量标准条款：明确约定质量标准，并约定质量异期限。其三，包装条款：对于需方提出的特殊包装方法应当注意。其四，交付方式条款：如果货物送往本地，应明确约定送货地点，这关系到合同履行地的确定及管辖法院；如果货物送往外地，则尽量不要写明。其四，付款条款：应明确付款的时间。模糊不清的约定会给对方拖延付款的理由。例如：合同约定“收到货物后付款”，应为“收到货物后_ 日内付款。”其五，违约责任条款： 如果合同由合作方草拟，则应当注意审查有无不平等的违约责任条款和加重我方责任的违约责任条款。其六，争议处理条款：约定诉讼管辖地，争取在本方企业所在地法院进行诉讼；约定仲裁解决的，要明确约定某一个仲裁机构，而且该仲裁机构必须是客观存在的。此外，企业也可以借鉴此次金融危机的教训，最好约定对材料价格、产品价格、税收等难以预料的市场风险作自动调节。 

    细节有时决定成败，一些细节也不容忽视：对方的授权委托书应该由己方保存，以便在发生纠纷时作为证据；加盖的公章应清晰可辨，合同书完成后要加盖骑缝章，或每页双方共同签字，以免被抽换；经过修改的内容，应由双方在修改过的地方盖章确认等。     

    3、合同签订后，要注意对方的履约情况     

    金融危机下，任何企业都不能独善其身。当前金融危机来势凶猛，导致一些企业资金链中断，合同无法正常履行，违约、毁约的风险加大。因此，企业应对这类法律风险引起足够警惕。如一建筑公司与某药厂签订了施工承包合同，约定药厂按楼房工程进展阶段分批给付工程款。但在施工过程中，金融危机来袭，药厂以资金紧张为由，请求建筑公司继续施工。建筑公司在未向药厂要求提供任何担保的情况下，自己垫资将楼房盖起，然而，半年过去了，药厂所欠几百万工程款仍然未能支付。造成这种局面就在于施工过程中不注意及时运用抗辩权，结果使自己遭受更大的损失。按照《合同法》第68条的规定，有确切证据证明对方无正当理由而不履行合同或经营状况严重恶化，丧失商业信誉，有转移财产，抽逃资金行为的，可以让对方提供担保，也可根据情况采取单方中止履行甚至解除合同，以降低己方的交易风险。因此，在对方的履约能力下降或无实际履约能力时，应及时行使抗辩权利，以避免和减少给企业造成损失。在要账过程中，可以通过还款协议、对账单等方式确认欠款数额及还款日期，也为以后诉讼或者仲裁保存了相关证据。必要时，就应果断起诉，运用法律武器保护自己的合法权益。 

另外，金融危机的影响下，不应坚持常规的付款模式，应审时度势地改变讨债思路。如果债务人缺乏偿还资金，也可与其协商拍卖、变卖、折价处理其他财产或以物抵债来清偿债务，或者接受一些优质的债权让与，以最大限度实现权益。