如何减少单方终止建筑工程合同的损失

如何减少单方终止建筑工程合同的损失

案情介绍 

    2003年10月15日，某施工企业（系第一被告）与国外某设计咨询公司（系第二被告）签订一份4000型钻机采购合同（简称：采购合同）。合同约定：第二被告设计并提供一台用于某工程项目施工的钻机，包括设计、现场设备安装调试指导直至设备正常运转以及施工指导等。由于第二被告没有制造能力，同年10月16日，第二被告与某钢结构公司（系原告）签订一份钻机加工合同（简称：加工合同）。由于第二被告在中国境内只设有代表处，没有在中国境内注册公司，同年11月8日应原告的要求，第二被告、第一被告与原告达成加工合同三方补充协议（简称：补充协议），协议约定：第一被告同意第二被告将本项目国内钻机加工制作部分委托给原告；第一被告向原告直接支付预付款400万元，原告向第一被告开具正式发票。另外三方还对结算方式等条款做了详细的约定。同年11月19日，应原告的请求，某商业银行向第一被告出具了担保金额为人民币400万元的预付款银行保函，第一被告收到原告提供的预付款银行保函后，及时向原告支付了预付款400万元。由于合同工期紧，所以，原告及时采购相关材料，租赁了有关场地，履行合同相应的义务。 

    由于工程项目工期的原因，同年12月初，第一被告与第二被告因延长工期问题未达成一致意见的情况下，在同年12月24日，第一被告背着原告和第二被告与某公司签订了一份租用仅需稍着改动的钻机一台用于工程项目施工（租费与采购合同价相比要低得多），并且第一被告又不及时主动通告第二被告终止《采购合同》。第二被告按《采购合同》的义务已无法保证工期的情况下，多次与第一被告沟通无果。而第一被告在2004年月初，以第二被告不能保证按期交货为由，正式通知原告解除合同。为了避免损失的扩大，第二被告不得不在同年1月13日，通知原告终止供货合同。同月15日，原告致函第一被告及第二被告，要求“因取消合同带来一定的损失，请派员洽谈合同善后具体事宜”。同年2月初，第二被告与原告就合同损失有关事宜协商未果情况下，同月28日，向银行发出《关于收回预付款的函》，要求收回支付给原告的预付款400万元。 

    3月初原告将第一被告和第二被告作为共同被告向一审法院（由于是涉外纠纷，一审法院为中级法院）起诉，要求两公司赔偿因单方终止合同造成的经济损失，并对400万元预付款申请了财产保全予以冻结。同年8月一审法院判令两被告负连带责任，赔偿原告140万元。两被告上诉至某省高级法院。因第二被告系注册地是外国的公司，一审时未适用涉外民事诉讼程序的特别规定，2005年5月某省高院裁定撤销一审判决，发回一审法院重审。同年11月一审法院另行组成合议庭开庭审理后，于2006年3月判令第一被告向原告赔偿损失140万元，驳回原告的其他诉讼请求。本案案件受理费35000元，由原告承担25000元，第一被告承担5000元，第二被告承担5000元。财产保全费20000元，由原告承担13000元，第一被告承担7000元。第一被告又不服判决，再次上诉至某省高院，但被驳回。至此，本案终结。 

    法理分析 

    三方当事人有无合同关系的问题。《采购合同》是涉案纠纷的基础合同，合同第7条规定，未经双方同意，任何一方不得作任何更改。第二被告虽然违反《采购合同》约定的行为，但《加工合同》的订立是第一被告与第二被告协商后同意更改的，相应的证据是三方签订《补充协议》，使《加工合同》和《补充协议》成为《采购合同》不分割的组成部分，并与之具有同等效力。并且《补充协议》约定了“第一被告向原告直接支付预付款400万元及其加工合同的全部价款，原告应向第一被告开具正式发票”等关键条款，根据《合同法》第253条第2款的规定，涉案当事人因钢结构加工形成三方加工承揽合同法律关系，即第一被告是钻机的定作人，第二被告负责该钻机的设计、监造并对设备的整体技术、质量负责，原告负责具体钢结构加工。因此，原告及第一被告、第二被告之间存在加工承揽法律关系，法院予以采信。 

    违约责任应由谁承担的问题。根据《合同法》第107条的规定，第一被告在与第二被告就延长工期问题未达成一致意见的情况下，擅自与他人签订《钻机租赁合同》，是违反三方合同的行为，直接导致三方合同无法履行，且隐瞒事实真相，不及时通知第二被告、原告终止三方合同的事实，应对原告因履行合同所遭受的损失承担主要责任。第二被告在合同履行过程中，虽然及时通知了原告终止合同，防止了损失的进一步扩大，但其作为合同当事人一方未按照《采购合同》第9条的约定对出现的争议及时与第一被告协商解决，对产生本案纠纷也负有一定责任，应承担本案的部分诉讼费用。原告在合同履行过程中，为履行合同作了积极准备工作，因合同终止所受到的损失，理应受到损失。但其为了加快施工进度，未征得第二被告的同意就进行下料生产，在接到合同终止通知后，不积极采取措施防止损失扩大，又不经第二被告同意擅自处理钢材，根据《合同法》第119条“当事人一方违约后，对方应当采取措施防止损失的扩大；没有采取措施致使损失扩大的，不得就扩大的损失要求赔偿”的规定，应对自身的损失承担相应责任。鉴于以上原因，原告所主张的租用场地费、工装费、委外加工费、下料工费、钢材损失由其自行承担50%. 

    实际损失如何确定问题。根据《合同法》第113条“损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不能超过违反合同一方订立合同时所预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失”的规定，法院判令第一被告赔偿原告因履行钻机加工义务而产生的直接损失（包括银行保函手续费、合同差旅费、钻机生产租用场地费、工作平台工装费、钢结构的委托外加工费、内部下料工费以及处理废钢后的实际钢材损失）的部分以及合同履行后可获得的相应预期利润，符合上述法律规定。 

    本案启示 

    原告对《合同法》等法律精通，风险防范意识强。原告在与第二被告签订《加工合同》时，对第二被告资信、注册地、人员状况等方面进行了认真的调查，特别是第二被告注册地不是在中国境内，在中国境内仅仅设有代表处，不具备法律主体，按法律规定其不能在中国境内的商业银行开具银行账户，所有的资金往来只有通过注册地汇入中国境内，一旦发生经济纠纷，财产保全及执行是相当困难的。为此，原告及时与第二被告沟通，争取由第一被告将相关加工费直接汇给原告，通过三方《补充协议》将原告与第二被告的双方法律关系变更为三方法律关系，这正是原告赢得官司的关键。 

    诚实守信是占领市场的关键，反之是要付出代价。从本案中可知，一是第一被告在明知道《采购合同》所采购的设备已无法满足工期的情况下，不主动与第二被告加强沟通，帮助想办法，促成其履行合同；或提前通知第二被告终止合同，以使第二被告能及时通知原告解除合同，致使《加工合同》损失进一步加大；二是第一被告在合同履行期内，诚信意识差，一方面拖延时间，想要第二被告主动向其提出终止合同，以防止第二被告向其索赔损失，另一方面背着原告和第二被告私下与某公司签订了一份租用仅需稍着改动的架桥机一台。这种违反职业道德行为最终是要付出代价的。 

    企业法律顾问在纠纷中处理中所起的作用不能忽视。企业法律顾问大部分是由企业培养出来的，并通过了相应的法律及生产经营管理知识考试取得法律顾问资格的，所以，企业法律顾问一方面知道企业从哪些方面防范法律风险，另一方面，企业法律顾问对企业的生产流程和财务知识比较熟悉，因此，企业法律顾问在纠纷中处理中所起的作用不能忽视。本案中，原告聘请的律师及企业法律顾问配合比较默契，很难让对方钻到空子，这也是原告胜诉的关键。 

    要尽量通过协商解决纠纷，降低不必要的成本支出。本案中，第一被告完全可以与原告及第二被告完全或以通过协商解决的纠纷，确非要通过诉讼来解决，这样对各方来说，近三年的诉讼历程，既浪费时间、人力和物力，各方不得不请律师参与打官司，需化费高昂律师费用，还要支付诉讼费及财产保全费用，本案中的第一被告与原告第一次协商就是没有任何诚意，也不给原告进行补偿；而在每次庭审过程中，法官提出各方有没有庭外和解的意向时，第一被告聘请的律师每期次多予以拒绝，以致损失进一步扩大，最终教训是十分深刻的。

    注重电子信息的收集保管，为纠纷处理积累证据。本案中，第二被告在签订《加工合同》后，通过E-mail向原告发出近40页的材料采购明细清单，由于原告保管及时，没有丢失，后来在庭审过程中，成为原告提出损失赔偿的关键材料之一，同时，原告对第二被告发来的各项传真、电话录音能及时收集保管，并由专负责，也是原告能胜诉的主要原因。而第二被告对第一被告发来的终止《采购合同》的关键性传真由于保管不善，在庭审中无法向对方提供，给第二被告带来了不必要麻烦。 

    本着节约原则合理安排生产经营，防范经营风险。对施工企业来讲，添置非标专业设备时，要从设备能否多次利用等实际情况考虑，进行市场调研，慎重决策，防范经营风险；对不能多次利用的非标设备，可否考虑通过市场租赁方式解决，这样可以降低大量的设备投入。