建筑工程合同下的风险分担

 国际工程承包合同中的风险分担历来是业主和承包商最为关注的问题，它直接影响到工程的投标报价、项目实施，直至最终的争议解决。而合理地分配风险，最大限度地体现公平的原则，是国际咨询工程师联合会（FIDIC）一直追求的目标。FIDIC合同一直都在不断地完善和追求“将每一个风险都分配给能够更容易控制它、承受它、处理它的一方”的风险分担原则。本文将着重就FIDIC1999年版红、银皮书的不同适用范围、合同中风险条款的不同约定展开对比分析，力求展现FIDIC针对施工合同和EPC合同的不同特点而设计的不同风险分担机制，同时对EPC合同项下的风险防范提出建议。 

    红皮书与银皮书的不同适用范围 

    红皮书的全称为施工合同条件（Conditions of contract for construction），主要适用于传统工程承包模式。此类工程项目通常是由业主在委托设计单位完成所有工程设计后，针对项目施工工作组织招标，选择施工承包商。因此，此类合同项下，承包商的工作范围较为单纯，而业主则因对整个项目的实施具有更强的主导权，承担合同项下的主要风险。 

    银皮书的全称为设计=采购=施工/交钥匙工程合同条件（Conditions of contract for EPC/Turnkey Project），主要适用于以EPC/交钥匙为基础的基础设施项目或其它开发项目。在此类项目中，承包商通常从设计到最终调度全面负责，业主则直接接收最终产品，承包商在项目实施中占据主导地位，承担合同项下的主要风险。 

    两类合同中风险条款的不同约定 

    基于上述两类合同所适用的工程项目的不同特点，红皮书和银皮书在合同条款的编制和设计中所采用的风险分担机制有着明显的不同，其中，银皮书中的风险分担严重向承包商倾斜，这点集中体现在二者在合同风险条款中的不同约定。 

    一、不同的价格模式 

    由于红皮书适用于传统的施工承包工程，业主对项目设计负责，因此也就承担因工程量变化所引起的工程造价调整的相应风险。基于此种考量，红皮书第14.1款约定该合同采用单价合同的价格模式，合同价格通过单价乘以实际完成工程量来确定，并按照合同的相应规定进行调整。 

    采用EPC合同模式的工程中，业主多数是为了获得经济效益，其投资该项目的前提是基于项目的一个固定投资金额和项目开始投产的确定时间，只要在预计的投资金额和投产时间的范围内，业主就会盈利，因此，业主宁可支付相对较高的费用，也期望在合同中固定价格、固定工期，并保证项目成功建设，从而使工程的成本和自己分担的风险具有更大的确定性。所以银皮书第14.1款约定该合同采用固定总价的价格模式，除合同变更等少数情况下，合同总价不能调整。 

    二、设计责任的不同 

    红皮书所适用的工程类型中，设计工作主要由业主完成，设计责任也主要由业主承担。例如，红皮书第1.9款约定业主要承担图纸延误的责任，承包商可以就此索赔工期、费用及合理的利润。 

    而银皮书中则没有相似的规定，银皮收中规定承包商要承担的设计责任相对于红到书和黄皮书而言都更加繁重。承包商不仅对自身的设计负责，更要对业主要求中的某些错误负责。银皮书5.1款规定，除该条中规定的由业主负责的四类情况下，承包商应被认为在基准日期前已仔细审查了“业主要求”，，并对设计和业主要求的正确性负责。业主对业主要求中的错误、不准确以及疏漏不负责任。承包商从业主处收到的任何信息，都不能解除承包商对设计和实施工程所承担的责任。 

    三、关于现场数据、不可预见困难的不同约定 

    红皮书第4.10款并未明确规定业主是否为其提供的现场资料的准确性负责，而银皮书中则明确规定：承包商应负责核实和解释所有此类资料，业主对这些资料的准确性，充分性和完整性不承担责任。 

    红皮书第4.12款规定承包商可以对其无法预见的不利物质条件，向业主提出工期和费用的索赔。而银皮收中则明确约定承包商签订合同后，就意味着他接受了圆满完成工程的所有困难并承担所有费用，合同价格不因任何没有预见到的困难或费用而进行调整。 

    四、关于业主风险的不同约定 

    红皮书和银皮书的另一个重要的不同点就是关于“业主风险”的约定。因EPC合同项下设计基本均由承包商完成，且不可预见的自然力作用风险由承包商承担，所以，银皮书中关于业主风险的约定相对于红皮书的相关规定有了较大缩水，减少了包括业主占用部分工程导致的风险、业主方负责的设计、一个有经验的承包商无法预见或无法充分合理防范的自然力的作用三项风险内容。其中，一个有经验的承包商无法预见或无法充分合理防范的自然力的作用的约定与4.12款关于无法预见的困难的约定相呼应，在红皮书中由业主承担，而在银皮书中则由承包商承担。而这一风险，实际上是工程实施过程中发生可能性最大的风险之一，因此银皮书下，承包商所分担的风险显着增大。 

    五、关于工期索赔条款的不同约定 

    相对于红皮书中关于允许工期延长的情形的约定，银皮书中删除了其中：“异常恶劣的气候条件”和“由于流行病或政府当局原因导致的无法预见的人员或物品的短缺”两种情形。有过工程索赔经验的人员都知道，导常恶劣的气候条件是对工期影响最大的因素，也是工期索赔中的大项，这一情形的删除，严重增加了承包商的工期风险。 

    如何应对银皮书中显着增大的承包商风险 

    从上述分析可以清晰地看到银皮书中承包商所要承担的风险显着高于红皮书。基于两类合同文本所针对的不同工程类型，应该说FIDIC对上述合同项下的风险分担进行了合理的分配，合同项下的责、权、利也是较为公平的。但我国建筑企业在国际工程承包市场中多数情况下都作为承包商，我们当然希望能够最大限度地降低和控制自身的风险，从而实现自身利益的最大化。通过分析上述风险条款，笔者针对EPC合同的风险控制提出如下建议，以期能对中国建筑企业提供一些参考和借鉴。 

    一、重视项目投标阶段对于业主提供的现场数据、业主要求的信息资料的分析、核查，力求在投标阶段与业主就此类问题进行澄清。 

    二、重视项目投标阶段对于项目地质条件、水文条件、项目所在地气候条件等的调查，力求在投标阶段对上述情况有充分了解，并在项目策划、投标报价以及设计方案中予以充分考虑。 

    三、充分理解总价包干价格模式可能带来的风险，在投标报价中充分考虑各种价格风险因素。 

    四、合同谈判中，在识别上述风险的前提下争取对我方最为有利的合同条件，如最大限度地争取固定总价前提下合同调价的可能性（汇率风险、物价波动风险、立法变动风险、物价等），最大限度减少承包商所应承担的合同项下的风险（不可预见的物质条件风险、严重不利气候风险、业主提供的业主要求及信息资料不准确的风险等），在合同条款中设置风险上限（延期损害赔偿上限、合同项下承包商责任上限），等等。 

    五、利用保险方式来最大限度地避免风险，例如投保设计责任险来降低设计工作可能导致的风险。 

    六、对于某些无法预知的工程风险，可以在法律及合同允许的前提下，采取将部分工程公包给专业分包商并要求分包商提供担保的方式来转移风险。