FIDIC合同管理中的重要环节

 FIDIC合同管理的内容和目的对合同双方而言尽管有所不同，但双方在合同管理的表现形式和采用的手段上基本是一致的。即通过谈判、会议、备忘录、往来信函等形式来关注和保护合同赋予给双方的权益。这种形式一直贯穿在一个合管理的全过程中。如果给双方的这种行为下一个定义就是：双方根据合同文件中明文条款(EXPRESS TERMS)、隐含条款(IMPLIED TERNS)和可推定条款(COMSTRU CTEVERMS)对履约过程中发生的各事件以具有法律效应的往来函件、纪要等形式业阐明各自立场和观点的一种行为。　　一个成功的合同管理要求合同双方都要尊重合同文件的严肃性，严格遵照合同运用程序，利用合同文件赋予给各自的权利并采用正确的手段做好合同管理工作。其中双方在履行过程中的往来函件应视为合同管理中的一个重要环节。因为对履约中发生的任何事件(如索赔、变更、延期、纠纷等)双方都必须以具有法律效应的函件来阐明各自的观点，这也是FIDIC合同运作规则所要求的，否则就可能造成合同管理上的混乱。例如：FIDIC条款的15.1条要求承包商的项目经理经工程师批准。承包商按此向工程师发函，请求审批他的项目经理。但如果工程师实际上已经开始了合同的运作，并且与监理在工地上开会，讨论和解决问题以及相互致函。在此过程中有可能对某些重大事宜达成一些协议。但当双方出现严重的合同分岐时，反过来才发现承包商的项目经理并未被批准，那么他所签发的函件、协议应视为无效的。尤其是当业主不承认自己有违约或变更行为时会翻出这张底牌。这时承包商会反驳道：项目经理的申请函早已递交，迟批复的责任不在承包商。但15.1条款并未规定批复的时限。承包商的项目经理在没有被承认之前，监理就不应该和他一起介入项目的管理事宜。由此可见双方都有责任。问题就出在双方对项目经理的批复函没有足够的重视。使得业主和承包商处于进退两难的境地。

　　一个土木合同文件无论多么庞大详细，不可能包罗万象、事无巨细、有案可依。合同文件仅是对将要实施的工程的各种边界条件(如地质条件、自然环境、工作范围、结算内容、双方权利和义务等)事先做的一种约定。当某一边界条件发生变化时，合同文件提供了判别这种变化性质的准绳。从而双方以函件形式记录下各种对事件性质的观点。由于这种变化的经常性使得双方的往来一函件的数量变化很大。例如;就承包商可引用的FIDIC索赔条款而方，索赔函件的种类就达24项，而每一在函件又必须有大量的各种记录作为支持文件，如施工记录，包括施工日志、同监理的往来函件、会义纪要、施工图纸、质量报告、材料用量记录、设备使用记录、进度计划与实际进展记录等。还要有财务方面的记录、包括物价指数、付款收据、工资单、劳动力分布记录等。没有这些大量的记录、函件，承包商的索赔就很难成功。作为监理，为了证实自己的一套类似的记发，才能判别索赔是否成立，索赔额是否合理。除此之外，合同的运作程序上要求各种函件其数量也很多。例如移交工地、申请批复分包商、申请进入料场、设备进出工地报告、各个工序地开工申请以及检验申请等。为了管理上的方便，共中一些函件演变成了表格形式。

　　关于函件质量问题在合同管理中也应重视，当然函件的质量是取决于对合同文件的正确理解以及丰富的合同管理经验。有很多合同纠纷越搞越复杂就是由于双方函件的质量不高造成的。例如，某承包商根据合同文件要求负责做沥青混凝土的配方设计，开始做了几组都未达到规范规定的全部指标要求，接着他从技术上找原因，调整级想曲线后再做，终于做出一个符合规范所有指标要求的配方。但他又认为其中一个指标规范规定得不合理，而他前面做的配方倒觉得不错。在这种认识的带动下，他按想方使用时的审批程序给监理去函请示审批。但在该函件中他把所有配方设计(合格的与不合格的一起)递交给监理，请监理为他指定其一个配主用来实施，并在函件中阐自己对规范规定的指标的担忧。心想不论那个配方被指定，今后出现质量问题就与他无关了。当监理收到该函件后，不知怎么办为好，复函之事就拖了一段时间。在这期间承包商的路面设计在等待配方批准，于是承包商又给监理去函，催促配方批复一事，并志明如查迟迟不批复，他要进行工期索赔。之后监理复函说：承包商必须依照合同文件要求提供合格的配方设计，并认出规范规定的指标没有问题。这时承包商又给监理去函，重复以前函件中的观点，而监理同样坚持自己的观点并复函对方。事情就这样你来我往的扯皮，时间前后持续了4个月。其实这个问题很简单，之所以弄复杂了，毛病就在于承包商把自己的合同义务和他对规范规定的指标的忧虑混在一起，他的函件质量因此就出了问题。首先他应该根据合同规定把合格的配方按程序报批，而不应该把所有配方报给监理，因为监理没有义务从中指定一种配方，他的合同义务只是对承包商所申报的合格配方进行审批，而不是一堆配方中挑选。这是完全不同的概念。如果承包商的函件一开始就能意识到自己的问题后，重新对配方进行报批。监理立即批准了他的配方，油面施工才得以实施。另外函件的质量还表现在严谨的措辞上。在这方面多数合同管理人员都没有进行过专门训练，出的函件不规范。例如，承包商在申请批复分包商时这样写到“为了加快工程进度，特申请某公司为我公司在某工程项目上的分包商……”因为“加快工程进度”奶容易让人误解为承包商是由于自己的原因造成工期滞后而采取的一种补求措施。项目管理者联盟

　　在合同管理或履约过程中经常出现一些“君子动口不动手”的现象，即承包商以公关形式来取代函件形式或对谈判、会议不作任何或很少作双方认可的书面纪要，这是很不规范的并且是危险的管理方式。产生这种现象的原因有外在的环境影响，也不内在的观念左右。例如当承包商确信业主或监理在某事件上违我或变更行为时，认为所涉及的金额不大以及为了和业主搞好关系宁可放弃索赔权利，心想为此事给业主写一封索赔函会不会使他不高兴，答案是肯定的。在这种心理的左右下，类似的事件不断发生，承包商很快发现他的成本累计额迅速增加，要出现亏本的危险或亏本已本定局，这时修承包商再想任借和业主的所谓关系挽回损失或与业主反目来个“秋后算帐”已经为时已晚。因为没有以前的书面记录、函件等以及合同条款等支持他的这种行为是有效的。这种现象一定的普记性。承包商与业主或监理搞好关系当然是很重要的，但这并不意味着承包商必须以牺牲自己的合同权益代价，否则只能认为承包商曲解了合同管理的含义或在合同管理知识上的欠缺。

　　另外一种常见的现象就是业主或监理对承包商的合理索赔很反感或不按合同要求予以受理。具体表现在不回函、不答复、不理睬或简单地拒绝。实际上这是一种不称职的表现。其实受理和分析承包商的索赔对业主来讲一方面可以借此案例提高合同管理水平，规范和调整自己的履约行为，另一方面可以监控工程预算的变化情况。否则当承包商的合同索赔累计到“天文数字”时，双方如果无路可走，只能到法院仲裁，这是谁也不愿意看到的结局，尽管这也是解决纠纷的最终归宿。

　　应该指出，一个成功的合同管理要求合同双方以友好、平等的方式去处理各种分岐，公事公办，才能指导合同纠纷减少到最底程度，真正保护合同赋予双方的权益，双方才能互利，相互之间的关系才能是健康的，有生命力的。为此，合同双方都应重视合同管理这个重要环节--往来函件。