建筑工程合同中咨询工程师的地位

FIDIC是国际咨询工程师联合会的简称，由其编制的土木工程施工合同条件是国际工程界的经验总结，是一种行之有效的标准合同管理方法，已被大多数国际承包项目所采纳，有人甚至称之为土木工程行业的圣经。FIDIC合同虽然主要用于国际工程承包，但它的文本只要稍加改动就可以用在国内工程。学习和使用FIDIC合同对于提高我国工程建设的管理水平有十分重要的意义。FIDIC合同中咨询工程师是其中非常有特色的制度。以下我们探讨FIDIC合同中咨询工程师的地位和作用。 

    一、咨询工程师是中间人 

    FIDIC合同的使用条件是业主必须雇佣咨询工程师作为中间人，负责管理合同，所以FIDIC合同在执行中时刻离不开咨询工程师。咨询工程师可以是独立个人，或是咨询公司，或是业主机构中任命的有关职员，但其地位和作用均相同，都是根据合同条款的有关规定，对项目进行具体的合同管理、费用控制、进度跟踪和组织协调。 

    FIDIC合同的框架关系是业主、咨询工程师与承包商之间的“三位一体”。咨询工程师虽然在FIDIC合同上签字，但在法律上并不是施工合同的当事人，只是作为鉴证方，处于中间人的地位，签订合同的主体方只有业主和承包商。尽管咨询工程师并不作为合同中业主与承包商双方的任何一方，但为了项目实施，他有权作为中间人根据合同条款做出自己的客观判断，对业主和承包商发出指令并约束双方，行使法律上准仲裁员的权利，甚至业主也无权影响并干涉咨询工程师的决定，因为若业主要求咨询工程师采取倾斜性的立场就属于违约。当然，如果合同双方中有一方执意不受咨询工程师决定的约束，则可以根据合同第67款（争端的解决）付诸仲裁。 

    FIDIC合同中第2.6款（咨询工程师要行为公正）是有关咨询工程师作用和工作准则的核心条款，其中规定“当采取可能影响业主或承包商权利和义务的行动时，他应在合同条款范围内，并兼顾所有条件的情况下，做到公正行事”。公正行事就意味着咨询工程师要善于听取并考虑业主和承包商双方各自的观点，然后基干事实独立做出自己的决定。咨询工程师在管理合同时的公正性具体表现在合同第60款（验工证书与支付），第65.2款（特殊风险）、第53款、索赔程序）、第12.2款（不利的外界障碍或条件）、第48款（移交证书）、第44.1款（工期的延长）、第52款（变更的估价）、第56款（需测量的工程）、第20.3款（由业主风险造成的损失或损坏）和第20.4款（业主的风险）等条款，甚至包括使用第63.1款（承包商违约）时。 

    在合同实施的过程中，咨询工程师的日常工作主要是与承包商交往，承包商在进行许多工作前必须先获其认可及推荐。咨询工程师有自己酌情处理问题的权力，他在业主与承包商之间要行为公正，以没有偏见的方式使用合同。要特别注意，咨询工程师与业主和承包商间的一切往来必须采用书面形式，函件中应尽量根据合同条款及有关事实，并注意做好工地现场日志，同时应建立收发文的签收制度，以便确定责任。 

    二、咨询工程师是设计者 

    FIDIC合同属于单价合同，前提是咨询工程师负责为业主搞好全部永久工程的设计并列出有关的工程数量BQ单，而承包商只是进行一些临时工程和施工详图的设计。 

    业主根据自己的建设意图及资金筹措情况，在决定实施项目后提出设计任务书，一般是通过招标的形式选择设计者。设计阶段的工作优劣对于控制整个项目的投资规模及其经济性影响很大，比重占到75％～90％。咨询工程师应该在充分满足工程需求的条件下，认真进行技术经济比较，通过比较搞好设计挖潜，力求优化设计。这时，设计者的唯一任务是为业主服务，因为此时尚元第三方的介入。 

    尽管设计者可能是一家咨询公司，但在设计阶段他尚没进入咨询工程师的角色。为了保持项目的连续性，在国际招标的项目中，业主选择设计者时，原则是与施工监理综合考虑，尽量找同一咨询工程师负责设计和施工监理，一贯到底，以免日后出现设计与监理相互推倭责任的现象。因此，咨询工程师如能在设计方案上得到业主的满意甚至做出成绩，并能降低项目成本，对于获得后续的施工监理工作是非常有利的。 

    在施工过程中，设计变更是经常发生的。尽管咨询工程师所作设计变更对业主的项目经济性和承包商的有关费用都将产生一定影响，但FIDIC合同第51款（变更、增添和省略）规定这种变更只要在标价±15％的范围内就属合理，咨询工程师不必为此承担任何责任。 

    咨询工程师除了对业主负有显而易见的责任外，也要注意照顾到承包商的利益，应该保证永久工程的设计尽可能完整和详细，并且前后一致，以便承包商能够做好计划安排，顺利实施项目。尽管承包商在投标首封函中认为合同中规定的工程项目可以实施，但大前提是建立在设计者的能力没有问题的基础上的。如果设计有严重问题造成承包商损失，业主应该赔偿承包商的各类损失，设计者也要承担连带责任。 

    三、咨询工程师是施工监理 

    FIDIC合同条件是针对独立工作的咨询工程师负责项目的施工监理而编写的。这里咨询工程师的施工监理作用是指监督管理承包商，宏观控制承包商在施工中履行合同的情况，以及在可能的条件下对业主与承包商进行必要的调解工作，是主动的安全、费用、进度和质量跟踪，而并非只是施工中的被动检查，属于一种动态目标管理，对承包商有约束和激励作用。如果承包商对于施工监理的指示不能做出有效反应，则咨询工程师有权根据合同提出警告、强迫执行，甚至动用合同第63.1款（承包商违约）进行制裁。 

    在合同管理的过程中，尽管业主、咨询工程师和承包商定期召开三方工作会议，业主与承包商间的交往和全部联系仍应通过咨询工程师进行，以免出现混乱和误解。合同中规定了咨询工程师在施工监理和合同管理中采取各种行动时的程序，他应该注意遵守这些程序，以保证各方之间的相互信任。 

    咨询工程师管理合同的重要手段是对工程付款的控制。他有权并负责对施工进行验工计价和在最终付款时颁发的各项证书，这包括在合同条件下可能发生的各种费用，但合同第41.7款（误期损害赔偿费）的延期罚款和第67款（争端的解决）的仲裁诉讼费除外。如果咨询工程师有意识地错批承包商提交的验工计价等财务单据，则他应该对受损方的全部经济损失负责。 

    四、咨询工程师是准仲裁员 

    FIDIC合同第67款（争端的解决）的仲裁过程分成四步：记录争端、准仲裁、友好解决和正式仲裁即最终裁决。当业主与承包商意见不一时，“首先是异议一方根据第67款（争端的解决）的规定向咨询工程师书面记录争端，并要求做出准仲裁决定。咨询工程师一般是在听取其法律顾问的建议后，对有关争端做出准仲裁决定。 

    如果双方中有一方不同意咨询工程师为解决争端做出的准仲裁决定，并按合同在70天内提交了仲裁通知书，那么咨询工程师的准仲裁就不是最终决定，对双方也没有约束力。咨询工程师在最终仲裁时将被传为证人，向仲裁员提供与争端有关的事实和证据。 

    但是，根据合同第67.1款（咨询工程师的决定）的规定，当没有得到最终仲裁判决时，“在任何情况下，承包商都要继续精心进行工程施工，而且承包商和业主应该立即执行咨询工程师做出的每项决定”。 

    由于仲裁是一个复杂的法律过程，未知的影响因素较多，一旦走到这一步，业主和承包商双方都要冒很大的风险，尤其是承包商的各种保函和保留金均可能置于危险境地。为了防止两败俱伤，有时签约双方可能参考咨询工程师的准仲裁互做让步，经过协商达成一致意见，形成友好解决争端的结局，这实际上比继续提交最终仲裁要好得多。可以看出咨询工程师作为准仲裁员在实际上有很大的影响力。 

    五、咨询工程师类似业主的代理人 

    业主支付报酬给咨询工程师，咨询工程师为业主监督管理工程的施工。从这个意义上说，咨询工程师在施工监理的过程中类似业主的代理人，是为业主具体管理项目的“项目经理”。此外，咨询工程师管理合同的权利相对有限，诸如，变更、在不利的施工条件下给承包商费用补偿等权利都要受业主制约，一般要在之前事先得到业主的批准。 

    由此可见，FIDIC合同很难做到对承包商绝对公平，因为国际承包工程的市场毕竟还是买方市场，指望咨询工程师在实际运作时按理论上的要求做到完全中立，就未免有些太理想化了。咨询工程师是受业主委托并与其有合同关系，自然要千方百计地为业主服务，作为业主的代理人负责项目管理。业主、咨询工程师和承包商三者的协调关系并非等边三角形，咨询工程师在这个三角关系中靠业主一侧更近些。因此，咨询工程师不可能是纯粹的“第三方”，当然也不能简单地因此就认定咨询工程师“不是第三方”，或者认为工程师“不公正”。