承、发包双方在解除合同时面对的风险及应采取的防范措施

 合法有效的合同对双方都有约束力，任何一方都不得擅自解除。实务中，解除合同应当是对权利义务的总清算，是一把双刃剑，所以要通盘考虑，做到有权解除、谨慎解除，不留尾巴，尤其是施工合同的解除更应如此。那么解除施工合同应该考虑哪些问题，我们结合本案做一总结。

　　首先，我们看解除的方式，根据相关法律规定分为为依合同解除和依法律解除，具体可细分为协商解除、单方依法依约解除和诉讼解除。

　　(1)依合同解除需达到施工合同约定的解除合同的条件，具体视合同的约定而不同;

　　(2)依法律规定解除的情形，根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第八条规定的几种情形;

　　(3)解除施工合同的后果

　　解除施工合同产生两个法律后果，1、解除前已完成且质量合格的工程，发包人应当按合同约定支付相应的工程价款。2、因一方违约导致合同解除的，违约方应当赔偿因此而给对方造成的损失。

　　二、诉讼解除过程中可能遇到的问题

　　(1)对已完工程量如何确认?

　　最节省成本，效率最高的方式当然是双方对于已完工程量达成一致，实务中很多时候是不能达成一致的。如果不能达成一致，只能在诉讼过程中申请法院对已完工程量进行司法确认，即委托专业鉴定机构进行现场测量、确认，并依据合同约定对已完工程的价款作出鉴定意见，这又涉及一个保护施工现场问题。

　　另外，特别注意的是，对已完工程量的鉴定时间依法不计入法院办理案件的法定期限，该环节无法确定具体时间期限，需视案件的具体情况而定，这是此类案件在实务中久拖不决的重要原因之一。

　　(2)必须解决诉讼后承包方应何时撤场?

　　实务中，一般有三种情形，一是诉讼中双方协商或承包方自愿提前撤场;二是以合同解除日为生效判决确定的日期，依据法律的规定，承包方应在合同确定解除日之后撤场;三是发包人在诉讼中或诉讼前依据《民事诉讼法》第九十七、九十八条之规定，请求法院先予执行，要求承包人在判决合同解除前撤场。

　　第一种情形是最理想的，和平解决;第二种也存在自愿履行的可能，否则，需要法院强制执行。但是强制执行不应只是把施工人强行“赶走”，应对已完工程进行实际测量，固定证据;第三种情形可能比较复杂。虽然依据《民事诉讼法》第一百零六、第一百零七条之规定，可以请求法院裁定先予执行，要求承包人在判决合同解除前撤场，但就实际操作而言，法院把控比较严格，比如需满足：法院已依法律程序对已完工程量进行了实际的测量，并且该测量结果完全满足对已完工程作出建造价格鉴定的条件;根据现有证据法庭对于案件事实已有初步的认识;案件事实清楚，解除合同的理由充分;发包方已提供了符合《民事诉讼法》第一百零七条之规定的担保。目前，法院裁定先予执行的案件比较少，除非政府、军队投资的工程。

　　三、诉讼结束后可能产生的问题

　　(1)施工资料的移交，用于备案;

　　(2)后续承包人进场的准备及交接工作。

　　四、承、发包双方在解除合同时面对的风险及应采取的防范措施

　　因解除合同而导致的工期拖延是其面临的最大风险。对承包方而言，工期因诉讼出现长时间拖延，导致巨额资金被占用，还有可能导致因延期交付工程而面临巨额赔偿。

　　实务中，承包人停工的原因多种多样，但其中最常见的就是发包人不能正常支付工程款，而导致的停工，这也是最有法律及合同依据的原因之一。除此以外还有诸如对于索赔、签证、交付工作面、工期等程序性和实体性约定等。

　　对于承包人而言，停工或解除合同的最大的风险在于停工或解除合同的依据是否符合法律的规定或合同的约定。一旦在没有充分理由停工或解除合同时，就可能在诉讼中败诉而承担巨额的赔偿。

　　总之，解除建设工程施工合同，对于发、承包双方面说都是一把双刃剑，行使权利不要忘记风险。