总承包合同无效，与其签订的分包合同也无效吗？

在司法实践中常会遇到一种情况，工程做了一半或是已经完工，总承包和发包人发生纠纷诉至法院，结果总承包合同被判无效。那么总承包人签订的分包合同是不是全都无效了，这对整个工程都会产生巨大的影响。

一、法律规定

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》

第一条：

（一）承包人未取得建筑业企业资质或者超越资质等级的；

（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；

（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。

承包人因转包、违法分包建设工程与他人签订的建设工程施工合同，应当依据民法典第一百五十三条第一款及第七百九十一条第二款、第三款的规定，认定无效。

二、总承包合同无效情形下，各分包合同如何认定

首先，根据《新建工司法解释(一)》第五条，具有劳务作业法定资质的承包人与总承包人、分包人签订的劳务分包合同，当事人请求确认无效的，人民法院依法不予支持。所以，只要劳务分包人本身资质没有问题，劳务分包合同是有效的。换句话说，请人做事，劳务费是必须得给的。

其次，除劳务以外的分包合同是否有效，就要分情况来说明，主要可分为以下四种情况：

（一）总承包合同因工程标的不合法而无效，分包合同工程标的亦不合法而当然无效

工程没有报有关部门审批，整个项目就属于违章建筑，该总承包合同属于违反法律规定的无效合同，分包合同当然也是无效的。

（二）总承包合同因订立程序不合法而无效，则分包合同不当然无效

总承包经过了正式的招投标程序，订立了合同，但后来又与发包人私下订立了违背实质性内容的合同。这种情况，总承包人和分包人签订的合同不一定就无效，还是要结合具体情况来分析的。

（三）总承包合同因合同总承包人承包资质违法而无效，分包合同当然无效

在工程承包这个特定的领域里，承包人的资质是受到法律严格管控的。不具有相应的资质承接工程，这样的合同是无效的。因为总包合同无效，所以分包合同当中有一方当事人，也就是总承包人本身是不符合资质的。那么，总承包人再去签订分包合同，当然也是无效的，这是由于合同主体的原因。

（四）工程标的本身合法、总承包人承包资质本身合法而总承包合同无效的，分包合同并不当然无效

总承包合同应依法招标却未招标，选定的总承包人具有相应施工资质，而分包人也是有相应资质的，分包合同不会仅仅因为这个原因而无效。总承包合同缔约程序的瑕疵，不影响分包合同的效力。这种情况可举重以明轻的适用于无权处分人订立的合同效力。

三、总结

总包合同无效，分包合同不一定无效，而是需要具体情况具体分析。