违法工程分包活动的具体形态及法律分析

       (一)建筑工程分包的合法要件的理论分析：

　　1、主体要件。工程分发包人要具有分发包工程或劳务的资格，工程分承包人要具有完成工程项目的能力。分承包人依据分包合同对分发包人负责，分发包人依据主合同对建设单位负责;同时，分承包人就分包的项目对建设单位负连带责任。所负责任，包括技术、质量、安全、经济等法律责任和管理责任。这里的责任，包含两层含义：其一是履行责任的过程，其二是承担责任的后果。

　　2、意思表示要件。两层含义：首先，一般的，工程实行总和管理责任。这里的责任，包含两层含义：其一是履行责任的过程，其二是承担责任的后果。

　　3、 意思表示要件。两层含义：首先，一般的，工程实行总分包的意思，必须由建设单位、分发包人、分承包人三方协商一致且表示真实。分发包人发包专业工程时，必须经建设单位同意：可以在主合同中约定允许分包;主合同中未作规定的分包活动，应在分包之前征得同意。劳务分包可以由分发包人决定。其次，无论是专业分包还是劳务分包，其合同内容都必须由分发包人和分承包人协商一致;内容必须真实，不能有欺诈和胁迫情形。

　　4、客体要件。凡分包的工程必须是国家法律和公共秩序允许分包的工程;凡国家法律禁止或公共秩序不允许分包的工程不得分包。

　　5、形式要件。分包合同必须采用书面形式。分包合同是建设工程合同的一种，而建设工程合同的书面形式的要求在《合同法》第270条和《建筑法》第15条均有明确规定。这种形式要件，不仅是建设工程合同自身特殊性的要求，更是建设工程合同外部管理的要求;必要时还须经过公证或鉴证。

　　只有以上要件同时成立，方构成合法有效的工程分包行为。

　　(二)违法分包活动的具体形态及法律分析

　　我国现行的法律法规将违法实施分包活动的具体形态概括为违法分包、转包、挂靠、指定分包等。结合目前我国的法律规定大致包括：

　　1、主体要件缺陷。

　　(1)不具备从建设单位承包工程资格的分发包人实施分包活动。例如，专业资质承包人承包总承包业务后实施分包，此时主合同违法，基于不合法的主合同不能产生合法的分包合同;分承包人无资质或超越资质承接分包工程的。确定这两种情形为违法形态，其法律依据是《建筑法》第26条规定：“承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。”

　　(2)具有总承包资质的建筑施工企业将劳务作业分发包给总承包企业;具有总承包资质的建筑施工企业将专业施工分发包给不具备相应专业资质的总承包企业。但是，这两种情形似乎无充分法律依据，只能从《建筑业企业资质管理规定》的出台背景极其相关规定的精神、实施意见推知其违法;尽管从民事行为角度不能确认该情形无效 ，但确认其行政违法是足够的。

　　(3)转包。转包行为是指在工程建设中，承包单位不履行承包合同规定的职责，将所承包的工程一并转包给其他单位，对工程不承担任何经济、技术、管理责任的行为。转包合同一律认定无效。转包表现为将承接的工程不负任何责任的分包/转让出去的行为;肢解分包，在法律上视为转包。《合同法》272条、《建筑法》28条，对转包均予以禁止。如《建筑法》第28条规定，“禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人。”《房屋建筑和市政基础设施工程施工分包管理办法》第十三条规定，“…禁止将承包的工程进行转包。不履行合同约定，将其承包的全部工程发包给他人，或者将其承包的全部工程肢解后以分包的名义分别发包给他人的，属于转包行为。违反本办法第十一条规定，分包工程发包人将工程分包后，未在施工现场设立项目管理机构和派驻相应人员，并未对该工程的施工活动进行组织管理的，视同转包行为。”

　　2、意思表示要件缺陷。

　　(1)专业施工分包未取得建设单位同意：既没有在主合同中约定，也没有取得建设单位其他形式的同意(实行招标投标的，分发包人也没有在投标文件中载明分包意图)。《建筑法》第29条规定，“建筑工程总承包单位可以将承包工程中的部分工程发包给具有相应资质条件的分包单位;但是，除总承包合同中约定的分包外，必须经建设单位认可。施工总承包的，建筑工程主体结构的施工必须由总承包单位自行完成。建筑工程总承包单位按照总承包合同的约定对建设单位负责;分包单位按照分包合同的约定对总承包单位负责。总承包单位和分包单位就分包工程对建设单位承担连带责任。禁止总承包单位将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。”

　　(2)主管部门(强行)指定分包;建设单位(强行)指定分包。对于这两种情况，《建筑法》第23条规定，政府及其所属部门不得滥用行政权力，限定发包单位将招标发包的建筑工程发包给指定的承包单位。具体认定中，如果分发包人有足够证据表明其被迫接受关于分包的指定，才构成意思表示要件缺陷。

　　(3)挂靠。挂靠行为指建筑单位转让、出借资质证书或者以其他方式允许他人以本企业名义承揽工程;工程项目管理机构的管理人员及技术人员不是本单位人员;建设单位的工程款直接进入工程项目管理机构财务等行为。一些有资质的建筑企业从纯经济利益的角度出发，将自己的建筑资质和营业执照有偿提供给其他民事主体(个人、其他组织、企业)承接工程，并收取管理费用。被挂靠方往往声称其实施的是分包活动。挂靠在法律上认为是关于身份的欺诈，为法律所禁止。《建筑法》第26条规定，“禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。“这可以看成是法律以禁止的形式对挂靠所作出的定义。

　　3、客体要件缺陷。

  　(1)将主体工程分包的。

　　(2)将专业工程非劳务部分分包的(即专业施工再分包)。

　　(3)劳务工程再分包的。

　　建筑工程作为交易客体，并非没有任何限制地都可以实施分包。《合同法》第272条规定，总承包人或者勘察、设计、施工承包人经发包人同意，可以将自己承包的部分工作交由第三人完成。本条还和《建筑法》第29条同时规定，禁止分包单位将其承包的工程再分包;建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成。

　　4、形式要件缺陷。

　　(1)未采用书面分包合同;

　　(2)分包合同过于简单。

　　如前所述，第一种情况的违法性是显然的。对于第二种情况，我们可以参见《合同法》有关内容。《合同法》第275条规定，“施工合同的内容包括工程范围、建设工期、中间交工工程的开工和竣工时间、工程质量、工程造价、技术资料交付时间、材料和设备供应责任、拨款和结算、竣工验收、质量保修范围和质量保证期、双方相互协作等条款。”而分包合同应当属于施工合同的一种。当然，形式要件缺陷可以通过补正予以补救。